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大数据时代,呼唤电子证据立法


时间:2019年04月18日???作者:民进杭州市委会 ???
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随着电子信息技术应用的逐渐普及,电子数据成为记录和反映人们生活的重要载体,同时,其在作为案件证据方面的作用也日益上升。从1998年至2018年,多项法律以及相关政策的修改及完善,使得电子证据这一概念从无到有,最后逐渐成为处理案件中一个独立的证据类型,在证明案件事实方面具有了法律效力。

但是,就目前情况来说,我国对电子证据的研究还存在一些明显的不足,电子证据的立法也相对滞后。为适应社会发展和司法实践的需要,我们通过对杭州互联网法院等的走访调研,对电子证据司法现状加以研究与分析,提出解决当前电子证据在司法实践中存在问题的点滴思路,以期推进电子证据的相关立法工作。

电子证据研究的意义

对电子证据的研究有助于丰富和发展证据法理论。电子证据的出现和应用,对传统的证据理念造成的冲击无疑是巨大的,两者不仅在外在形式上各不相同,更在证据的收集、存储、传递、审判等各个环节存在较大的差异。举例来说,传统意义上的证据规则适用“最佳证据规则”,即诉讼证据应当是案件事实依赖的原始载体,排除任何复制品。但在电子证据领域,电子证据具有数字化、复制精确性的自身特点,原件与复制件难以区分,对原件与复制件的篡改更无难易之别。因此,传统证据理论具有一定的局限性,不能适用于电子证据领域。关于电子证据的概念、内涵等需要法律重新界定,促进证据法理论的丰富和发展。

对电子证据的研究有助于促进证据实务发展,加快电子证据立法。网络技术飞速发展的时代,多种多样的社会行为、事件几乎都在网络空间中留下印记,解决网络纠纷、网络犯罪案件,很大程度上依赖于电子证据,电子证据正逐渐成为解决各类诉讼案件的重要证据来源。加强对电子证据应用的研究,能拓宽和完善调查、收集证据的新路径,促进传统证据规则与电子证据规则相互结合、衔接,从而形成完整的诉讼证据体系,加快电子证据的立法实践。

对电子证据的研究有助于合理配置司法资源。电子证据有别于传统证据形式,具有数字化的特点,该特点决定了取证、存证、质证等环节具有更多的灵活性与发展的空间。从杭州互联网法院的调研数据看,涉及电子证据的案件在正常情况下的审理时间为25分钟,审理期限为50天左右,效率远高于同地区其他法院。这是因为,电子证据存储于电子存证平台,双方当事人提交的证据能第一时间呈现并被保存,简化了庭前会议程序及送达程序。在质证过程中,通过数据共享,例如电商平台端口的接入,能直接推送原始数据至审理平台,减少了将电子证据书证化的可能,较好地解决了证据的清洁性问题。电子证据的这些优势能切实提高庭审效率,合理配置司法资源,不仅对法院工作量进行了合理调配,而且减少了当事人的时间成本,是高效、便民的体现。

对电子证据的研究有助于促进信息技术进步,增强跨地区、跨区域合作。电子证据的产生和应用是信息技术发展带来的必然产物。同理,电子证据的研究也将为信息技术的革新带来新的角度和视野。根据杭州互联网法院的调研数据,80%以上的案件以电子证据作为定案根据,其对电子证据真实性、客观性、关联性、合法性等标准的认定,需要信息技术的极大支持。如何全面、有效地保障电子证据的法律效力,是一个迫切需要解决和完善的问题。同时,信息技术实现资源共享,电子证据的广泛应用将会推进跨地区、跨区域合作。


电子证据在实务中的困境

法制不够完善,没有统一的电子证据规则。目前我国法律对电子证据没有统一的规定,法条大多散见于司法解释,内容比较零散,缺乏刚性条款,没有形成完备的电子证据规则体系。在司法实践中,因为缺乏法律规范的统一指导,法官在认定电子证据时容易依赖“自由心证”来实现,有一定的书证化倾向,削弱了电子证据作为具有独立证据地位的价值和意义,若再返回至公证程序或司法鉴定程序,则无疑浪费司法资源,增加当事人诉累。对电子证据真实性认定标准的缺失,严重影响庭审过程及诉讼效果,不同地区类似案件可能出现不同的判决结果。

存证难度大,技术辅助力量有待发展。电子存证是指用适当的方法和手段,将已经发现或提取的电子证据固定下来并妥善保管,以便在证明案件事实时使用。传统依赖线下取证、事后公证的证据存证方式已明显落后于互联网时代。电子证据的在线性、多样性、易篡改性等特征,决定了要达到证据证明力,要求存证工具必须具有同步取证、存证,保证证据完整性、未被篡改性、可呈现性等功能,而传统的公证处公证耗时长、费用高、技术手段缺乏,均无法快速有效地保证当事人电子存证的需要。目前新兴的第三方电子存证平台,虽然弥补了传统公证方式的缺陷,但由于缺乏行业标准和国家监管体系,其公信力尚无法得到认可。

从调研数据看,目前网络电子保全业务是一项十分小众的业务,仍处于起步阶段,杭州市12家公证机构中只有4家规模较大、实力较强的公证机构介入。为了解决这一难题,杭州互联网法院建设了一个法院主导的司法存证平台,即在证据和审判之间建立一个专门的数据通道,实现与各个电子数据来源(第三方数据持有者、第三方数据服务提供商)接口的无缝对接。各接口可以把电子证据以摘要形式提交平台进行安全传输和存储,平台所保存的数据摘要再通过自动比对的方式来辅助验证电子证据的真实性。由于对电子证据真实性的技术性验证对技术本身有较高的要求,需要信息技术的有力支持,目前司法存证平台的构建处于起步初期,技术依赖性高,不属于普适类技术,对日后电子证据的推广和完善有一定的局限性。

平台对接范围狭隘,电子证据传递仍有障碍。电子证据平台对接的意义在于互联网法院可以从电子商务平台经营者、网络服务提供者、电子存证平台获取案件的结构化信息,直接导入诉讼平台,对数据的安全性、便利性、高效性有重要作用。但是从杭州互联网法院的调研数据看,因为没有统一的法律规定,而商家之间也可能存在商业秘密及利益冲突,目前在审判与证据之间实现无缝对接的平台十分有限,这为电子证据真实性审查中的证据来源问题增加了证明难度。电子证据的专业性与特殊性,使证明过程变得异常艰难。电子证据平台对接的缺陷导致孤立数据的产生,其有较强的易篡改性,且证明价值相对有限。

数据管理成本增加与安全风险的上升。电子证据数据管理成本的增加主要体现在法律、技术、人才三方面。电子证据在网上产生、固定、存储、传递、呈现等环节与大数据及技术紧密相连,在法律层面需要符合认证的核心要素,同时,离不开技术支持与专业人士的全面评估。电子证据的技术属于前沿技术,专业人才匮乏,其适用的频繁化,会产生较高的成本。同时,大数据的涌入,会降低电子证据源头的清洁度,带来一定的安全风险。这种风险主要体现在对证据完整性、真实性的挑战,进而影响其法律效力。


加快电子证据立法

加强对电子证据的研究。电子证据的概念进入我国法律体系时间不久,在现实层面上电子证据的应用为提高案件侦破的效率和质量起到了重要作用,但是对什么是电子证据,在理论上究竟如何界定电子证据的内涵,学界一直有不少争论。因此,加强对电子证据的研究,形成统一的理论体系,对加快推进电子证据立法和司法实践具有先导作用。

梳理现有法律规范,统筹规划整体立法思路。应统筹规划整体立法思路,充实不同层次的电子证据法律规范,协调它们之间的关系,确保形成一个卓有成效的多层次一体化的法律体系。宏观上建议立法部门召集法律领域的行业专家先行论证构建整体立法规划,有主有次,依次推进。微观上建议以证据法作出相关规定为核心,将电子签名法与诉讼法作为两大重要组成部分,再辅之以配套性的司法解释等作为相应补充。

建立统一的电子证据司法审查标准,明确认证规则。首先,要通过立法明确电子证据的审查原则。电子证据采用技术中立、技术说明、个案审查三大原则,对电子证据的审查应依据法律规定,按照法定程序,从真实性、合法性、关联性方面进行全面、客观的审查,结合案件及其他证据,对证据效力进行综合性判断。着重审查以下几个方面:一是审查电子证据在生成、收集、存储 、传输过程中软硬件环境的可靠性;二是审查电子证据的生成主体、时间、内容等是否明确清晰;三是审查电子证据的保存手段是否达到完整未被篡改;四是审查电子证据的存证主体是否可靠,存证过程是否可以重现;五是审查电子证据是否可以事后验证,能否与原文件保持一致。

其次,要明确对电子证据认证环节的系列规范。所谓认证,是对电子数据原件核心要素的证明,包括内容的统一性、制作的时间等,这直接影响到证据的可采性,只有经过认证的电子数据才具有原件价值,满足最佳证据的要求。在取证、举证、质证、认证这4个司法证明的基本环节中,认证是最为重要的,偏离认证标准则会导致整个司法证明的任务无法完成。因此法律应该明确具体的电子证据认证规则,以及与此配套的取证、举证、质证规则。

探索网络电子保全业务,构建统一平台。因为数据平台模式的搭建需要大量技术支持,且信息的长期保存、备份需要较大资金投入与专业人员长期维护。如果各公证机构都投入资金、资源构建网络存证系统并开拓证源、抢占市场,则不利于产业结构与市场需求的均衡发展。因此,需要探索、统筹平台的建设,供全行业数据、资源共享。

根据电子证据的特殊性有侧重地构建相应的举证责任制度。“谁主张谁举证”是民事诉讼的基本原则,但电子证据的专业性较强,尤其体现在电子证据的存储上,除了计算机等电子设备的使用者本身有意识地主动对部分重要的电子证据进行备份处理外,大量的数据基本上掌握在专业的互联网服务提供商手中。因此,双方无论是在技术实力的比较层面还是从提出证据的便利程度出发,互联网服务提供商与普通公众使用者相比,应承担不同的举证责任。立法过程中应充分考虑该点,在举证责任的分配上有所侧重。另外,在上述专业的互联网服务提供商不是案件当事人的情况下,建议考虑通过立法,给其一定的作证义务,从而推动相关司法纠纷公正、快速的解决。

完善司法区块链模式,使全流程可信。法律与信息的结合形成司法区块链,功能在于电子证据的获取、传输、应用和创新。区块链由三层结构组成,一是区块链程序层,二是区块链的全链路能力层,三是司法联盟层。杭州互联网法院区块链可以通过时间、地点、人物、事前、事中、事后6个维度解决数据“生成”的认证问题,真正实现电子数据的全流程记录。司法区块链的天然存证特性让法律工作中的保密与公开可以完美兼容,区块链的“公共账本”特性为“法律工作统一平台”提供了可能性。加快司法区块链的落地和推行,富有创新意义,可以从源头上控制电子证据的清洁度,确保全流程可信。

推动电子证据数据对接、传递,实现数据共享。以法律形式规定电商平台等第三方平台向法院开放相关数据资源,实现证据与审判之间的无缝对接。这样做的目的在于从根源上把控证据来源的真实性、合法性与清洁度。鉴于第三方平台与普通公民相比,拥有丰富的数据资源,且不论在专业、技术、人员上还是便利性角度都更具优势,建议,一方面,对第三方平台为当事人的案件,通过举证责任分配,适当加强第三方平台的举证义务,促进第三方平台主动提供电子证据数据的对接与共享;另一方面,对第三方平台为案外主体的案件,通过法律适度惩戒来规范和加强第三方平台提供数据的主体义务。在法院已经明确提出调取涉案相关证据的请求时,第三方平台应及时提供,否则将承担一定的法律责任。